随着互联网和区块链技术的快速发展，虚拟货币（如比特币、以太坊、USDT等）逐渐成为全球金融领域的重要组成部分。在中国，虚拟货币的使用和交易被明确限制和监管。
一、虚拟货币交易的背景和形式
1.虚拟货币的定义及其交易形式
虚拟货币是基于区块链技术的一种数字化货币形态。它具有去中心化、匿名性、全球流通等特点，主要用于支付、投资或财产转移。根据交易形式的不同，虚拟货币交易在中国大致可以分为以下两种类型：
个人交易（偶发性交易）：指个人基于投资或理财目的，通过虚拟货币交易平台或场外交易所进行的买卖行为。
场外交易（OTC交易）：主要指交易商通过场外渠道进行虚拟货币与法定货币之间的兑换，以赚取差价。这种交易不依赖于虚拟货币交易所，而是通过个人或机构间的直接交易完成。
2.虚拟货币交易的法律背景
根据中国人民银行等十部委发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（以下简称《通知》），虚拟货币不具备法定货币地位，国家不承认其作为支付手段或货币的性质。自2013年《关于防范比特币风险的通知》起，中国政府陆续出台多项法律法规来限制虚拟货币的交易、ICO（首次代币发行）和相关涉虚拟货币交易活动。《通知》明确了虚拟货币交易的风险及其非法性，并强调金融机构和支付机构不得参与、支持或提供相关服务。
二、虚拟货币交易与非法经营罪的关系
根据《刑法》第二百二十五条，非法经营罪是指违反国家规定，未经许可从事经营活动，扰乱市场秩序的行为。在司法实践中，虚拟货币交易在某些情况下被认定为非法经营罪。以下是具体分析。
1.虚拟货币交易作为非法经营罪的依据
非法经营罪的构成需满足以下三个要素：
行为主体：包括个人和单位；
行为对象：涉及违反国家规定的经营活动；
行为性质：具有扰乱市场秩序的行为。
由于虚拟货币交易在中国属于非法金融活动，当行为人通过虚拟货币买卖实现法定货币兑换、赚取差价或进行支付结算时，可能被认定为非法经营行为。
2.非法买卖外汇型的非法经营罪
1）相关法律与司法解释
非法买卖外汇是中国外汇管理领域中被重点打击的违法行为之一。根据《刑法》第二百二十五条的规定，以及1998年《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》、2019年最高人民法院和最高人民检察院的司法解释，非法买卖外汇符合一定条件的可被认定为非法经营罪。具体来说，这类罪行涉及非法外汇兑换行为，如在没有外汇经营资格的情况下，进行人民币与外汇的非法兑换。
2）虚拟货币作为外汇中介的情况
在部分司法案件中，虚拟货币作为中间媒介，促成了人民币与外汇的间接兑换，因而被认定为非法买卖外汇。例如，在“郭某钊等人非法经营、帮助信息网络犯罪活动案”中，法院认定被告人通过虚拟货币U币实现人民币与美元的兑换构成非法经营罪。案件中，被告人帮助他人进行外汇对敲，而U币仅作为媒介。
3）认定“主观明知”的标准
在司法实践中，认定行为人是否“主观明知”是定罪的关键。《刑法》要求，在非法经营罪的认定中，需证明行为人明知其所从事的行为具有非法性。具体到虚拟货币交易中，这意味着行为人需清楚其交易的对象、资金来源，以及交易是否涉及外汇违法行为。
案例：广东大埔案
在广东大埔的一起案件中，被告人陈某因进行USDT交易被以非法经营罪定罪。陈某进行的仅是基于人民币与美元汇率进行的USDT交易，并未参与外汇对敲行为。该案的争议在于，陈某主观上并无外汇买卖的意图，其交易仅是价格的对接，而非故意进行非法兑换行为。
4）经营行为的界定
刑法中的“经营行为”需具备营利性和持续性。普通的个人交易或偶发性交易行为不应被认定为经营行为。《刑法》强调经营行为应具有一定的规模、频次和客户量。因此，虚拟货币的偶发性交易或单纯的套利行为不应被纳入非法经营罪的范畴。
3.非法支付结算型的非法经营罪
1）虚拟货币交易作为非法支付结算的情况
虚拟货币交易中，部分行为未涉及外汇对敲，仅通过买卖虚拟货币赚取差价或进行出金买币交易。在此情况下，司法机关依据《通知》可能将虚拟货币交易认定为非法支付结算行为。例如，场外交易（OTC）商家被视为提供“地下支付”服务，从而被认定为非法经营罪。
2）“国家规定”的范围
根据《刑法》第二百二十五条，非法经营罪的前提是“违反国家规定”。“国家规定”是指全国人大及其常委会、国务院制定的法律、决定等，而《通知》仅是行政部门发布的规范性文件，法律效力相对较低。因此，以违反《通知》作为非法经营罪的前提存在法律依据不足的问题。
3）支付结算的法律界定
根据2017年最高检的相关司法解释，“支付结算业务”是指商业银行或支付机构在收付款人之间提供的资金转移服务。虚拟货币由于不具备法定货币地位，在法律上通常被视为财产性利益而非货币。因此，在定罪时不应将虚拟货币视为货币。若将虚拟货币交易定性为“资金支付结算业务”，则在法律适用上存在标准不统一的情况。
三、刑法适用的谦抑性
1.刑法的谦抑性
刑法作为最后的法律手段，需坚持谦抑性原则，即只有在行为严重危害社会时，才能以刑法定罪。虚拟货币交易是否构成犯罪需审慎对待，不应仅仅因为其本身具有的特性而以有色眼镜视之，虚拟货币作为一种虚拟财产，应该得到保护已经被民法典明确。
2.立法完善的必要性
虚拟货币交易在中国处于法律规制的灰色地带，现行的法律和法规多为行政性规范，并未完全界定虚拟货币交易的相关性质。为了更好地规范虚拟货币交易行为，应当出台专门的立法，明确虚拟货币的法律地位及其交易行为的合法性与非法性。
1）新法规的制定方向
明确虚拟货币的法律地位：厘清虚拟货币作为财产或支付工具的法律性质。
规定虚拟货币交易的合法范围：针对投资、支付、兑换等不同情形，制定详细的监管规定。
完善反洗钱措施：通过强化对虚拟货币交易的反洗钱（AML）和了解客户（KYC）要求，防范利用虚拟货币进行非法活动的风险。
四、结语
虚拟货币交易在中国法律中的定性问题存在一定的复杂性和不确定性。在对虚拟货币交易进行非法经营罪定性的过程中，应坚持罪刑法定、谦抑性等刑法原则，确保法律的公正适用。同时，应加快相关法律的立法和完善，为虚拟货币交易的合法合规发展提供明确的法律依据和监管框架。这不仅有助于保障金融市场的稳定，也有利于中国数字经济的健康发展。